bolilla III

Bolilla III: Fuentes del Derecho 1ª parte:

Fuentes del Derecho: L a expresión fuente del derecho se entiende en dos sentidos: el de fuentes materiales, y el de fuentes formales.

a) Fuente material del derecho es todo factor que determina la creación idónea de la norma jurídica, por vía de la fuente material. La fuente material determina la creación del derecho. Se consideran fuentes no formales a las leyes análogas, los principios de la moral cristiana, los principios en que se basa el derecho público y la organización social del pueblo.

b) Fuente formal: es la que constituye norma jurídica, por tal obligatoria, se consideran fuentes formales, aunque de importancia distinta: a la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina.

Diversas Acepciones: Nociones Generales: la expresión fuentes del derecho suele usarse en tres sentidos:

a) FILOSOFICO: significa la esencia suprema de la idea del derecho, en este sentido, el preámbulo de nuestra Constitución invoca “la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia”.

b) HISTORICO: fuentes del derecho alude a los antecedentes patrios o extranjeros que han podido servir de base en un determinado orden jurídico.

c) FUENTES DEL DERECHO: se aplica a las normas o preceptos del derecho positivo, del cual nacen derechos y obligaciones para las personas.

d) Fuente de lo que, históricamente es o ha sido derecho.

e) Fuerza creadora del derecho, como hecho en la vida social.

f) Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente.

Fuentes: es el ámbito o espacio donde nacen las normas que alimentan a nuestra disciplina.

• Se distinguen en fuentes:

v      Directas o inmediatas: son la Constitución, la Ley, Tratados, Jurisprudencia, y Costumbre.

v      Indirectas o mediatas: Doctrina, Derecho Comparado.

Concepto de constitución: Es la primer fuente del derecho ya que es la norma jurídica superior y posee el fundamento ultimo de la razón de valides porque establece los derechos de los individuos en forma abstracta que luego serán reglamentadas; o también considerada como la fuente máxima del derecho constitucional, ya que la mayoría de las leyes que integran se encuentran en la ley fundamental.

Su función es: organizar y distribuir los poderes, y el reconocimiento de los derechos y garantías.

Tiene dos secciones:

• Declaración de Derechos y Garantías, es la parte dogmática o material.
• Poderes del Estado, es la parte estructural o formal.

Orden de prelación de las Leyes establecido en la Constitución Nacional:

El esquema para comprender la denominación de la ley suprema es la pirámide donde el vértice (la constitución) debajo de ella los tratados de las leyes luego tratados potencia extranjera y tratados concordados con La  Santa Cede.

1)       Constitución Nacional, Tratados Internacionales, Derechos Humanos

2)       Tratados Internacionales y Concordatos

3)       Leyes Nacionales

4)       Constitución Provincial.

5)       Leyes Provinciales

6)       Ordenanzas Municipales, Sentencia Judiciales.

Concepto de Ley: Es una norma general, establecida por escrito por el legislador.

• Se trata de una norma o pauta que determina un sentido de conducta del individuo, en general, porque se dirige a la comunidad, y no a una persona o personas de terminadas.
• Debe ser dictada por escrito; la norma general que constituye la ley resulta dictada cuando cumple con los trámites jurídicos necesarios para que se la considere como tal.
• Debe ser dictada por el legislador; el legislador es quien puede dictar leyes.

Importancia: Podemos decir que la importancia de la Ley, es que esta es la fuente primera y fundamental del Derecho; hemos de ver en su momento que ninguna de sus otras fuentes tienen autonomía con respecto a la Ley sino que están ligadas a estas, por un vinculo dependencia y subordinación.

Caracteres de la Ley:

·         Obligatoriedad: impone el cumplimiento de las leyes bajo pena  o sanción.

·         Generalidad: aplicada por todos aquellos que se encuentran en situaciones similares, donde no consideran a los individuos sino sus acciones.

·         Estabilidad: norma jurídicas dictadas para seguir un tiempo, un largo lapso de tiempo.

·         Autentica: que haya sido dictada por la autoridad competente.

Sentido material: Fuentes jurídicas de donde surgen normas de conducta que son emanadas por el Congreso Nacional, Legisladores Provinciales, los decretos del poder Ejecutivo.

Sentido formal: Dictada por el Poder Legislativo conforme a los procedimientos preestablecidos.

Clasificación de las leyes, caracteres de cada una:

1-Estructura y Técnica de Aplicación:

v      Ley Rígida: son precisas y concretas el juez las aplica según las condiciones establecidas por la ley. Ejemplo; 21 años de edad para ser considerado mayor de edad.

v      Leyes Flexibles: son aquellas enunciadas en conceptos generales y el juez cuando aplica la ley tiene un campo de acción. Ejemplo; Art. 953 CC actos de comercio.

2-Naturaleza y Sanción que contienen:

v      Imperfectas: no serian normas de derecho porque les falta la sanción.

v      Perfectos: determinan como sanción la nulidad del acto. Ejemplo; Art. 1041 CC.

v      Más que Perfectas: determinan como canción, la nulidad del acto más otra consecuencia.

v      Menos que Perfectas: en ella la sanción no es la nulidad del acto sino que una sanción más importante.

3-Según el sentido de disposición:

v      Leyes Prohisitivas: prohíben la realización de un comportamiento negativo.

v      Leyes Dispositivas: determinan un comportamiento positivo.

Vigencia de la ley en el espacio:

Art. 1 CC: La ley se aplica a todos los que habitan en el territorio Argentino, ciudadano o extranjeros domiciliados o transeúntes. El territorio Argentino corresponde: espacio aéreo existente sobre el suelo nacional, barcos y aeronaves con bandera Argentina, barcos y aeronaves con bandera Argentina, suelo dentro de os limites políticos de la nación.

Art. 14 CC: Las leyes extranjeras no serán aplicables, cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la Republica, a la religión del Estado, ala tolerancia del culto, o ala moral y buena costumbres.

Vigencia de la ley en el tiempo:

Art. 2 CC: Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determine. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial.

Art. 3 CC: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de as relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por ley en ningún caso podar afectar derechos amparados por las garantías constitucionales.

Irretroactividad de la ley civil: El legislador no es dueño de cambiar el pasado que ocurrió de conformidad al régimen legal. No es dueño de declarar en términos graves de lo que fue ejecutado a derecho en su tiempo. Si el legislador se apropia del poder de gobernar el pasado e introducir cambios de lo ya acontecido, se caería en una inseguridad jurídica, ya que nadie estaría seguro de que lo que hizo no pudiese quedar aniquilado con una ley posterior.

Derogación de la ley: Significa en términos generales dejarla sin efecto. Puede ser total o parcial su derogación.

v      Modificación: No solo se suprime sino que además hay un texto de reemplazo.

v      Abrogación: Deja sin efecto la totalidad de la ley vieja. Anulación de una ley

v      Subrogación: Deja sin efecto una ley anterior y la recupera por un nuevo texto.

Leyes de orden publico: Existen 2 teorías:

v      El punto de vista clásico: Leyes de Orden Publico, son aquellas que están interesadas, de una manera muy inmediata y directa, con la paz, la seguridad social, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral, en otras palabras son leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que esta estructurado la organización social.

v      Teoría que identifica las leyes de orden publico con las imperativas: Leyes de Orden Publico son la leyes imperativas, porque alude al orden publico generalizado, colectivo, es por ello que las leyes de orden publico son irrenunciables, imperativas de esta manera no son un reducido grupo de normas básicas, como lo plantea la tesis clásica sino que son la enorme mayoría de las leyes.

Breve noción sobre la interpretación de la ley: La ley se expresa a través de palabras, común en la vida cotidiana, lo que hace facilitar su comprensión a veces estas palabras tienen un sentido indudables otras no claro, se da el caso en que lo que expresa la ley encuadre o coincida con situaciones de la conducta humana, y otras veces es necesario acudir a un proceso de razonamiento para aplicar el precepto que corresponda. Ejemplo: el juez para aplicar la ley acude a una tarea de interpretación (cosas).

• Cuando el caso es igual, a lo que dicta la ley, se encuentra enfrente de una solución rápida.
• Cuando el caso no aparece nítidamente comprendido en la descripción de la norma.
• Cuando no existe una norma que cubra el supuesto planteado.

Distintas escuelas referentes al método interpretativo:

ESCUELAS TRADICIONALES:

Ø       Interpretación gramatical: consiste en buscar el significado de cada palabra, se atribuya gran importancia a la etimología, se utilizaban los textos paralelos, pasajes de la Biblia en donde estaba empleada la palabra que ofrecía dificultades, para acotejar así su significado en su revisión con el caso o texto que se interpretaba.

Ø       Método Exegético: planteaban que la tarea del juez era analizar con la mayor prolijidad el significado de los textos y precisar todas sus consecuencias posibles. Se interpretaba la ley, por la ley, si era clara se aplicaba la ley, si era confusa se recurría al análisis gramatical, y si había que averiguar se recurrían a las leyes análogas o a los principios generales del derecho.

Ø       Escuela Histórica: la interpretación debe tener en cuenta el derecho existente en ese momento en que la ley se sanciona, para establecer la intención del legislador.

Ø       Escuela Dogmática: de las distintas normas nombradas en el Código, se inducía al principio general que las había inspirado y una vez obtenido el principio se aplicaba a los casos no previstos en el Código, se trata de un doble proceso lógico: por inducción se obtenía el principio; y por deducción se aplicaba a los casos no contemplados expresamente.

ESCUELAS MODERNAS:

Ø       Escuela de Libre Interpretación Científica: cuando la ley existe para un caso dado, solo basta con ampliarlo; en caso contrario el juez por medio de una libre investigación científica, debe buscar y resolver el caso, como si fuese el mismo, el legislador, quien dicta la ley para resolver el caso.

Ø       Escuela de Derecho Libre: sostuvo la necesidad de facultar al juez a apartarse de la ley siempre que esta valla en contra de lo justo.

Ø       La Llamada Jurisprudencia del Interés: toma en cuenta las finalidades del legislador, el bien jurídico protegido por la ley; es decir se toma en cuenta el medio donde se aplica la norma y las finalidades a satisfacer.

Ø       La Interpretación Razonable: aparece como contrapuesta a la interpretación racional. Esta se basa en como si los interpretes tuvieran una maquina en donde introducen en una boca el caso, y en otra boca una norma; y al interactuar ambas se obtiene una solución correspondiente.

La interpretación conforme a lo establecido en art. 16 del CC:

Art. 16 CC: Si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley se extenderá  a los principios de sus leyes análogas; y si aun la cuestión fuese dudosa se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. (Influencia de la escuela Exégesis)

El CC establece la siguiente progresión para interpretar la ley:

v      Las palabras de la ley: una interpretación gramatical.

v      Su espíritu; con lo cual se excede de lo limitado de la letra de la ley. En caso de que la interpretación gramatical, falle (que pensaron los legisladores al sancionar).

v      La analogía: mediando iguales razones, la solución debe ser igual (cuando se aplica una ley igual o parecida).

v      Frustrada la búsqueda de polución por esas vías se acude a los principios generales del derecho. Serán estos los que surgen del Derecho positivo. Esos principios generales deben aplicarse teniendo en consideración las circunstancias del caso.