bolilla IV

Bolilla IV: Fuentes del Derecho –2ª parte

Decreto de Necesidad y Urgencia: Son dictadas por el Poder Ejecutivo, solamente cuando en circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los tramites ordinarios previstos por las Constitución para la sanción de leyes, y que no se trate que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de partidos políticos, podrán dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán sometidos en acuerdo general.

Condiciones para su Validez: estos serán dictados en acuerdo general de ministros que deberán refrenarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara. Esta comisión elevará a su despacho en un plazo de diez días al plenario, en cada Cámara para su expreso tratamiento, en que de inmediato considerarán las cámaras. Una Ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de  los miembros de cada Cámara regulara el tramite y los alcances de la intervención del Congreso.

 Costumbre Jurídica: A veces sucede que las normas nacidas de la ley presentan "lagunas", cuestiones sin solución. Es allí donde ciertas costumbres demuestran su importancia, porque llenan los vacíos dejados por la ley. Veamos un ejemplo que nos aclarará esta situación: todos sabemos que un remate público es la venta de bienes a través de un rematador o martillero que los vende públicamente y a quien hace la mejor oferta. Hay una ley que indica cómo se debe actuar para esta venta, sin embargo la ley no dice nada acerca de cómo deben hacer su oferta de compra los interesados. La gente que concurre a los remates ha impuesto la costumbre de comprar utilizando gestos dirigidos al rematador para indicar su interés. Estos gestos tienen el valor de una verdadera propuesta de compra.

Así, la costumbre da origen a numerosas normas que, con el tiempo, se transforman en obligatorias, porque las personas sienten que deben obrar de ese modo. Tanta fuerza llega a tener que muchas veces los jueces resuelven los conflictos que se les presentan, invocando una costumbre. A este fundamento se lo llama costumbre jurídica y crea normas obligatorias, un juez puede obligarnos a cumplirlas como si se tratara de una ley escrita. Debemos diferenciarla de los simples usos y costumbres, cuyo no cumplimiento puede dar origen a que otras personas se enojen con nosotros, pero a ninguna pena legal.

Elementos de la costumbre.

1. Elemento material.
1. Uniforme: identidad esencial de los actos.
2. General. Practicados por la mayoría del grupo social.
3. Duradero.
4. Constante. Actos de continua y previsible continuación.
2. Elemento espiritual de la costumbre
1. Subjetivismo jurídico.
2. Lo que atribuye en definitiva valor jurídico a las normas consuetudinarias es el hecho de ser respetadas por los órganos del estado y ser aplicadas por los tribunales.

Caracteres de la costumbre:

1. Derecho no escrito
2. Origen extra estatal
3. Forma de producción: espontaneidad.
4. Forma de exteriorización: uso o efectiva acomodación, continuada y uniforme, de la conducta a tales reglas.

La Costumbre como Fuente del Derecho: "La costumbre sólo ha de tomarse en cuenta cuando la propia ley se remite a ella. Por ejemplo: Cuando el Art. 1612 CC. dispone que se estará a la costumbre del lugar respecto de las reparaciones menores que hayan de ser a cargo del inquilino de una casa" "De modo que, la ley es la única fuente formal directa de nuestro Derecho Civil vigente" "Sólo puede ser clasificada de fuente formal indirecta"

Clasificación de la Costumbre tomando en cuenta su relación con la Ley:

1) secundum legem: Convalidada por la ley. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

2) contra legem: Costumbre en contra de la ley. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (Art.16 C. Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.

3) praeter legem: Costumbre en ausencia de ley. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

Interpretación del Art.17 del Código Civil: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

Se debe remarcar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No obstante, más de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogación de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado Art. 16 del Código Comercio en que la costumbre derogó a ley en el caso de la subasta. Pero, es de notar que estos casos son excepcionales.

Este artículo implica un importante avance de la costumbre como fuente del derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibición que surgía del antiguo Art. 17, podrán hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el silencio de la ley.

Jurisprudencia: es el conjunto de fallos y resoluciones concordantes emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la nación, que resuelven sobre casos similares. Su importancia deviene en su aplicación supletoria ante la imprevisión legal o cuando la norma es ambigua, imprecisa o contradictoria, o cuando puede dar lugar a interpretaciones diversas.

Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de la norma jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho

Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.

FUENTES INDIRECTAS

1.- Mediatas: producidas por un intermediario para fines científicos, no jurídicos en sí, pero con proyección jurídica.

• Literatura sobre Ciencias políticas, Filosofía, Economía, Historia, etc.
• Recopilaciones de fuentes normativas no jurídicas.

2.- Inmediatas: dan noticia secundaria o accidental de lo científico con proyección jurídica, sin la intervención de un intermediario.

a) Hechos: Conducta humana y costumbres de tipo pre, proto, anti y meta-jurídico (sus testimonios)

b) Formas:

• Terminología política, administrativa, económica, etc.
• Refranes, aforismos y locuciones de contenido social. Toponimia.
• Piezas orales, escritas, grabadas, fotografiadas, etc. de creaciones intelectuales de autoridades o particulares de contenido pre, proto, anti y meta-jurídico.

c) Objetos:

• Objetos individualizados de contenido pre, proto, anti y meta-jurídico.
• Monumentos históricos, obras artísticas, restos arqueológicos.
• Otros objetos representativos de la vida social, la cultura y la Civilización.

Aunque más adelante todo el ordenamiento jurídico se fundamentará en la Constitución de 1978, por razones de tradición histórica, las diversas Fuentes del Derecho se encuentran en el Título preliminar, Capítulo primero, Artículo uno de nuestro Código Civil,

Doctrina: son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea para sistematizar sus preceptos, ya sea para interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

La doctrina, es decir, la opinión de los entendidos en el Derecho, ha tenido mucha importancia en el desarrollo del Derecho, sin embargo hoy se discute si constituye o no una fuente del Derecho.

Doctrina como Fuente de Derecho:

En realidad, para hablar de la doctrina como fuente del Derecho, significa esta palabra la elaboración científica del Derecho producida por los juristas. El ordenamiento está constituido por una serie de normas que, en forma general y abstracta, rige la vida de los integrantes de la comunidad. Pero esas normas, como entidades abstractas que son, presenta, a los fines de la aplicación del Derecho, una serie de problemas que deben ser resueltos por aquellas personas que, con capacidad técnica, están especialmente facultadas para ese fin: los juristas.